La finalul lunii august a.c. Consiliul Concurenței a publicat o listă cu întreprinderile („blacklist”) pe care le-a sancționat pentru trucarea licitațiilor în cadrul investigațiilor desfășurate de către această autoritate. Contextul în care s-a publicat această listă, ce a suscitat deja reacții din partea anumitor întreprinderi, este acela al emiterii unei opinii comune de către Consiliul Concurenței și Agenția Națională pentru Achiziții Publice cu privire la dovezile pe care le poate furniza o întreprindere aflată în situația excluderii de la procedura de atribuire pentru săvârșirea unei abateri profesionale grave, constând în încălcarea reglementărilor din domeniul concurenței, prin participarea la o faptă anticoncurențială de tip cartel care vizează trucarea de licitații (bid-rigging).
Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice împarte motivele de excludere a întreprinderilor ofertante de la procedura de atribuire în motive obligatorii pentru toate statele membre (1) și motive opționale, pe care statele membre le pot adopta în vederea excluderii (2). România este unul dintre statele membre care a adoptat drept motive de excludere și motivele opționale prevăzute de directivă.
Printre motivele opționale adoptate de România se află și existența unei abateri profesionale grave care afectează integritatea întreprinderii ofertante, înțelegându-se prin aceasta și participarea la o înțelegere de tip cartel pentru trucarea licitațiilor.
Directiva și legislația internă acordă întreprinderilor ofertante ce se află în anumite situații de excludere posibilitatea de a se reabilita anticipat prin dovezi prin care să arate că măsurile (self-cleaning measures) luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra, în concret, credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Excluderea pentru săvârșirea unei abateri profesionale grave permite adoptarea de astfel de măsuri de remediere.
Prima formă de reabilitare este cea rezultată din trecerea timpului. Printr-un text de lege imprecis, atât directiva cât și legea națională prevăd că nu se aplică excluderea dacă a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Divergențele cu privire la înțelesul conceptului de „eveniment relevant” în funcție de care se calculează termenul de 3 ani nu au întârziat să apară, pe de o parte, susținându-se că evenimentul relevant înseamnă sfârșitul participării la înțelegerea de tipul cartel, pe de altă parte, susținându-se că evenimentul relevant înseamnă data la care autoritatea competentă sancționează întreprinderea pentru participarea la cartel.
Clarificarea a fost oferită de Curtea Justiție a Uniunii Europene prin hotărârea pronunțată în cauza C-124/17 (trimitere preliminară cauza Vossloh Laeis GmbH împotriva Stadtwerke München GmbH) în sensul că evenimentul relevant în funcție de care se calculează termenul de 3 ani este data deciziei autorități competente prin este sancționată întreprinderea.
Pentru întreprinderile care la acest moment se regăsesc pe blacklist reabilitarea va interveni la împlinirea a trei ani de la data deciziei de sancționare de către Consiliul Concurenței. În cazul întreprinderilor sancționate de alte autorități de concurență, reabilitarea va interveni la împlinirea a 3 ani de la data deciziei de sancționare de către respectivele autorități.
A două formă de reabilitare poate interveni oricând în perioada de 3 ani de la data deciziei de sancționare și implică un comportament activ din partea întreprinderii care trebuie să furnizeze dovezi prin care să arate că a adoptat măsuri de remediere.
Opinia comună a Consiliului Concurenței și a Agenția Națională pentru Achiziții Publice atinge această problematică a dovezilor pe care întreprinderile le pot furniza. Publicarea acestei opinii – care nu are forță obligatorie - este binevenită atât pentru întreprinderile ce intenționează să adopte măsuri în vederea refacerii credibilității sale, cât și pentru autoritățile contractante care, în cadrul procedurilor de atribuire, se întâlnesc cu întreprinderi participante ce se află în situații de excludere pentru săvârșirea unor fapte de trucare de licitații.
Opinia menționată face referiri la dovezi rezultând din aplicarea anumitor instrumente aflate numai la îndemâna Consiliului Concurenței, precum aplicarea politicii de clemență, recunoaștere faptei. Instrumentele menționate anterior pot fi aplicate anterior sau cel mai târziu la data adoptării deciziei de sancționare de către Consiliul Concurenței. Nu ar trebui să se înțeleagă din această referire la instrumentele pe care autoritatea de concurență le poate aplica în cursul unei investigații că aceasta din urmă autoritatea ar avea atribuția de a decide dacă o întreprindere sancționată este sau nu reabilitată.
Articolul 167 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice este destul de clar și arată că autoritățile contractante sunt cele care iau decizii de excludere, iar articolul 172 (2) din aceeași lege prevede că autoritățile contractante sunt cele care, pe baza dovezile prezentate de către întreprinderi, trebuie să ajungă concluzia că dovezile furnizate sunt suficiente pentru ca întreprinderile să își demonstreze credibilitate. Legislația nu permite niciunei alte autorități să se substituie autorităților contractante în aprecierea credibilității întreprinderii ofertante.
În sprijinul unei astfel de concluzii credem că stau și considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-41/18 (trimitere preliminară cauza Meca Srl împotriva Commune di Napoli) unde s-a reținut că puterea de apreciere a autorităților contractante de a exclude un ofertant care se află în una din situațiile de excludere nu ar trebui să fie paralizată de aprecierea pe care o face un terț, precum o instanță de judecată (3).
Încrederea pe care autoritatea contractantă o oferă întreprinderii ofertante se bazează pe fiabilitatea acestuia din urmă, astfel că aprecierea pe care autoritatea contractantă o face cu privire la acest element nu ar trebuie să fie substituită sau paralizată de aprecierea pe care o altă autoritate o realizează.
De asemenea, și opinia comună recunoaște că autoritățile contractante au libertatea de a evalua, de la caz la caz, măsurile luate de operatorii economici şi dovezile în susținerea acestora pentru a-și demonstra credibilitatea. Această libertate este totuși îngrădită de câteva obligații impuse autorităților contractante, respectiv aceea de a aplica principiul proporționalității (4) și de obligația de a-și motiva decizia de excludere (5).
Opinia comună nu oferă îndrumări cu privire la natura sau calitatea dovezilor din care să rezulte măsuri ce ar putea fi luate de către întreprinderi ulterior datei deciziei de sancționare de către autoritatea de concurență sau cu privire la dovezile în cazul aplicării unor decizii de sancționare de către alte autorități din statele membre. Nu trebuie trasă concluzia că acestor întreprinderi le este refuzat dreptul de a-și demonstra credibilitate. Întreprinderile se vor putea ghida după prevederile art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 și furniza dovezi - suficiente - privind, printre altele, adoptarea unor măsuri la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele și organizațiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului.
În concluzie, publicarea listei negre de către Consiliul Concurențe nu înseamnă neapărat un capăt de drum pentru întreprinderile incluse în listă. Acestea au posibilitatea de a prezenta dovezi în vederea convingerii autorităților contractante cu privire la credibilitatea lor și de a evita excluderea din procedurile de achiziție publică.
Un articol semnat de Daniel Alexandru Aragea (daragea@stoica-asociatii.ro), Partner, STOICA & Asociaţii
(1) Statele membre sunt obligate să includă în actul de transpunere a directivei respectivele motive de excludere a întreprinderii ofertante
(2) Statele membre au facultatea de a include în actul de transpunere a directivei obligația autorităților contractante de a exclude o întreprindere ofertantă ce se află în una din situațiile ce se încadrează în motivele opționale de eccludere
(3) Paragraful 28 din hotărârea pronunțată în cauza C-41/18
(4) Art. 171 alin. (31) din Legea nr. 98/2016
(5) Art. 171 alin. (32) din Legea nr. 98/2016
