Sumar
Până în noiembrie 2021, activitățile de finanțare participativă (bazate pe investiții sau pe creditare) cunoscute în general sub denumirea de “crowdfunding” nu au beneficiat de un regim specific dedicat, aceasta absenta de reglementare permițând o potențială interferare cu normele europene privind serviciile bancare și financiare, cu riscuri semnificative pentru părțile implicate.
Acest context este pe cale să se schimbe începând cu 10 noiembrie 2021, când Regulamentul UE privind serviciile de finanțare participativă (1) ar trebui să se aplice. În plus față de clarificarea potențialelor interacțiuni cu normele existente, Regulamentul UE privind finanțarea participativă reglementează serviciile de finanțare participativă ca o nouă categorie de servicii reglementate la nivel UE, iar prestatorii acestor servicii vor putea sa folosească procedura europeană de pașaportare in vederea prestării unor astfel de activități de finantare participativa si in alte jurisdicții europene. In plus, investitorii de pe platformele de finanțare participativă vor beneficia de un cadru de protecție a investitorilor armonizat și îmbunătățit.
Deși nu se îndepărtează în mod semnificativ de textul regulamentului, Proiectul de lege pentru punerea în aplicare a Regulamentului UE privind serviciile de finanțare participativă (supus consultării publice până la 9 septembrie 2021) nu reușește, în ultima formă disponibila public, să își atingă obiectivele în totalitate. Acest lucru este cauzat în principal de faptul că proiectul de lege nu este pe deplin corelat cu cadrul legal relevant existent, în principal cel legat de activitățile de creditare. De asemenea, o serie de alte concepte esențiale legate de structurarea platformelor de finanțare participativă bazate pe investiții, cum ar fi utilizarea vehiculelor investiționale constituite sub forma unor societăți cu răspundere limitată, ar putea avea nevoie în continuare de unele clarificări în proiectul de lege care urmează să fie adoptat.
În ciuda neajunsurilor proiectului inițial de lege, rămânem optimiști cu privire la faptul că noile norme UE și cele interne vor contribui la creșterea pieței de finanțare participativă, oferind un instrument de finanțare alternativ util în special pentru întreprinderile nou-înființate și IMM-uri.
Context
În prezent, nu există un cadru legal dedicat în România care să reglementeze activitățile de finanțare participativă. In ciuda acestui vid legislativ, societățile locale si-au manifestat interesul pentru a dezvolta astfel de activități.
Regulamentul UE privind finanțarea participativă, care va deveni direct aplicabil în toate statele membre UE începând din 10 noiembrie 2021, urmărește să creeze, împreună cu Directiva de modificare MiFID II (2), un regim armonizat aplicabil platformelor de finanțare participativă bazate pe investiții și pe creditări.
Având în vedere că data care marchează începutul aplicării Regulamentului UE privind finanțarea participativă se apropie rapid iar unele dintre prevederile regulamentului presupun niste norme de implementare in cadrul legal national, autoritățile române au publicat în dezbatere publica (3) un proiect de lege (“Proiectul de lege privind finanțarea participativă”) având ca scop implementarea Regulamentului UE privind finanțarea participativă. Acesta este un al doilea demers la nivel intern în acest domeniu, după consultările publice lansate în legătură cu proiectul de lege de modificare a Legii nr. 126/2018 privind piețele instrumentelor financiare - care vizează, printre altele, transpunerea Directivei de modificare a MiFID II.
Cele ce urmeaza prezinta pe scurt situația actuala a cadrului legal local privind finanțarea participativă (I), un sumar al modificărilor relevante care vor intra în vigoare începând cu 10 noiembrie 2021 (II), precum si principalele măsuri de implementare prevăzute în Proiectul de lege privind finanțarea participativă.
A. Scurtă prezentare a cadrului actual de reglementare legat de activitățile de finanțare participativă din România
În prezent, în absența unui cadru legal dedicat, actorii cheie (operatorii platformelor de finanțare participativă, precum și dezvoltatorii de proiecte sau investitorii, după caz) trebuie să structureze rundele de finanțare participativă și să țină cont de numeroase constrângeri normative.
În esență, principalele constrângeri normative legate de finanțarea participativă bazată pe investiții sunt legate de:
(i) Regulamentul UE privind prospectul (4), aplicabil rundelor de finanțare participativă care au în vedere oferte publice de valori mobiliare cu o valoare totală în Uniune de cel puțin 1.000.000 EUR pe o perioadă de 12 luni;
(ii) Legea nr. 126/2018 privind piețele de instrumente financiare, care implementează MiFID II (5) ( „Legea MiFID II”), potențial aplicabilă operatorilor platformelor de finanțare participativă, în măsura în care serviciile lor se califică drept „primirea și transmiterea ordinelor investitorilor pentru instrumente financiare”, „plasarea de instrumente financiare fără angajament ferm” și „operarea unui sistem multilateral de tranzacționare”;
(iii) Legea nr. 74/2015 privind administratorii de fonduri de investiții alternative care implementează Directiva privind AFIA (6) ( „Legea AFIA”) și legea națională nr. 243/2019 privind reglementarea fondurilor de investiții alternative ( „Legea FIA”), potențial aplicabile operatorului platformei de finanțare participativă și SPV-ului (pentru structurile de finanțare participativă care interpun un vehicul investitional (SPV) între dezvoltatorul proiectului și investitor), respectiv, în măsura în care SPV- ul se califică ca un fond de investiții alternative; și
(iv) Legea nr. 209/2019 privind serviciile de plată care implementează PSD II (7) ( „Legea PSD II”), potențial aplicabilă operatorului platformei de finanțare participativă, în măsura în care serviciile de intermediere prestate includ și servicii de plată, cum ar fi “executarea operațiunilor de plată”, “remiterea de bani” sau “ servicii care permit plasarea de numerar într-un cont de plăți”.
În ceea ce privește finanțarea participativă bazată pe creditare, regimul actual este și mai restrictiv deoarece Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare acordă monopol instituțiilor financiare reglementate care desfășoară activitatea de creditare cu titlu profesional. Încălcarea unui astfel de regim poate atrage răspunderea penală.
În contextul de mai sus, platformele active locale de finanțare participativă bazate pe investiții propun în general un model de afaceri în afara perimetrului normativ descris mai sus, în timp ce finanțarea participativă bazată pe creditare rămâne în prezent neexplorată.
B. Nou regim aplicabil începând cu 10 noiembrie 2021 în baza Regulamentului UE privind finanțarea participativă
Regulamentul UE privind finanțarea participativă creează o nouă categorie de servicii reglementate - serviciile de finanțare participativă. Furnizarea unor astfel de servicii va fi supusă cerințelor de autorizare în conformitate cu Regulamentul UE privind finanțarea participativă iar furnizorii de servicii de finanțare participativă autorizați în temeiul noului regim (furnizorii europeni de servicii de finanțare participativă - „ECSP”) vor beneficia de procedura europeană de pașaportare a activităților lor in diferite alte state europene.
În continuare, prezentăm pe scurt câteva elemente specifice ale regimului prevăzut de Regulamentul UE privind finanțarea participativă, în special în scopul evidențierii modelelor de afaceri supuse cerințelor de autorizare în cadrul noului regim.
Gama de servicii incluse
Regulamentul UE privind finanțarea participativă reglementează intermedierea prin intermediul unei platforme de finanțare participativă a modelelor de finanțare participativă bazate atât pe investiții, cât și pe creditare, după cum urmează:
(a) domeniul de aplicare a serviciilor de finanțare participativă bazate pe creditare: se are in vedere facilitarea acordării de credite de tip peer-to-business și business-to-business. Creditele peer-to-peer acordate consumatorilor și finanțarea participativă bazată pe donații / recompense nu intră în sfera de aplicare a regulamentului;
(b) domeniul de aplicare a serviciilor de finanțare participativă bazate pe investiții: acestea sunt definite prin raportare la serviciile de intermediere care cad sub incidența MiFID II, constând în plasarea fără de angajament ferm și primirea și transmiterea ordinelor clienților în legătură cu valorile mobiliare transferabile și o nouă categorie de instrumente reprezentând instrumente admise în scopuri de finanțare participativă.
Până la 10 noiembrie 2023, Regulamentul UE privind finanțarea participativă se va aplica în România pentru finanțarea ofertelor participative în valoare de până la 1.000.000 EUR calculată pe o perioadă de 12 luni. Începând din 10 noiembrie 2023, pragul acesta va crește la 5.000.000 EUR.
Instrumente care fac obiectul ofertelor de finanțare participativă bazate pe investiții
Ofertele de finanțare participativă bazate pe investiții care cad sub incidența Regulamentului UE privind finanțarea participativă se referă la (a) valori mobiliare transferabile și (b) instrumente admise în scopul finanțării participative:
(a) valori mobiliare transferabile: acestea sunt definite prin raportare la prevederile bine- cunoscute ale MiFID II. Calificarea principalelor instrumente emise de societățile din Romania din această categorie ar trebui, în general, să nu ridice probleme. Acțiunile emise de societățile pe acțiuni constituite în România în conformitate cu Legea societăților nr. 31/1990 vor fi, în principiu, eligibile pentru oferte de finanțare participativă în temeiul Regulamentului UE privind finanțarea participativă.
(b) instrumente admise în scopul finanțării participative: acesta este un concept introdus prin Regulamentul UE privind finanțarea participativă, care nu are un corespondent specific în alte acte legislative europene. În termeni generali, acesta se referă la titlurile de participare la capitalul societăților care nu sunt supuse restricțiilor la transfer, inclusiv restricțiilor privind modul în care respectivele titluri sunt oferite sau promovate publicului, dar care nu se califică neapărat drept valori mobiliare transferabile în înțelesul MiFID II.
În ceea ce privește legislația din Romania, noul concept ar putea să vizeze inclusiv părțile sociale emise de societățile cu răspundere limitată organizate în conformitate cu Legea societăților nr. 31/1990. Cu privire la acestea, regula generală este că transferul părților sociale către terțe persoane (în afara asociaților) este supus aprobării prealabile de către adunarea generală a asociaților (cu excepția cazului în care există o exceptare expresă prevăzută în actul constitutiv), aceasta regula implicând astfel potențiale restricții la transferul acestor titluri. La o primă vedere, părțile sociale emise de societățile cu răspundere limitată din România pot fi totuși eligibile pentru oferte de finanțare participativă în cadrul Regulamentului UE privind finanțarea participativă, în special având în vedere modificările relativ recente aduse Legii societăților nr. 31/1990 care au oferit asociaților posibilitatea să se abată de la restricția menționată mai sus.
Utilizarea SPV-urilor în scopul finanțării participative
Regulamentul UE privind finanțarea participativă permite interpunerea vehiculelor investiționale între dezvoltatorul de proiect și investitori numai cu respectarea anumitor condiții restrictive. Pe scurt, SPV-urile sunt definite ca entități create exclusiv sau care servesc numai unor scopuri de securitizare (în sensul reglementărilor relevante din Regulamentul (UE) nr. 1075/2013 al Băncii Centrale Europene din 18 octombrie 2013 privind statisticile referitoare la activele și pasivele societăților vehicul investițional angajate în tranzacții de securitizare ) și pot fi utilizate pentru proiecte de finanțare participativă bazate pe investiții care permit investitorilor să dobândească doar o participație într-un activ suport nelichid sau indivizibil care nu ar putea fi altfel oferit investitorilor cu ușurință.
Prima ediție de Întrebări și Răspunsuri referitoare la Regulamentul UE privind finanțarea participativă publicată de Autoritatea Europeană pentru Valori Mobiliare și Piețe (ESMA) este dedicată condițiilor în care SPV-urile pot fi utilizate în scopul finanțării participative (8). Cu toate acestea, multe aspecte legate de acest model de business permis de regulament rămân inca neclare.
Interacțiunea cu cadrul legal existent
La proiectarea tipului de platformă / serviciilor de finanțare participativă care urmează a fi furnizate, ESCP vor trebui să ia în considerare interacțiunile dintre serviciile de finanțare participativă care urmează să fie prestate și cadrul normativ existent privind serviciile financiare.
În esență, pentru finanțarea participativă bazată pe investiții, ECSP ar trebui să acorde atenție interacțiunilor dintre Regulamentul UE privind finanțarea participativă și MIFID II, Regulamentul privind Prospectul, Legea AFIA și Legea FIA pentru a se asigura că activitatea lor nu depășește perimetrul activităților acoperite de licența ECSP și / sau nu atrage aplicarea reglementărilor privind serviciile financiare.
Pentru finanțarea participativă bazată pe creditare, Regulamentul UE privind finanțarea participativă urmărește să prevadă recunoașterea acestui model de finanțare participativă și în jurisdicțiile în care activitatea de creditare cu titlu profesional este un serviciu reglementat și impune în mod expres autorităților competente să se asigure că legislația națională nu necesită nicio altă autorizație individuală pentru investitorii care acordă împrumuturi dezvoltatorilor de proiect prin intermediul ECSP.
Cerințe organizaționale și operaționale
În conformitate cu Regulamentul UE privind finanțarea participativă, furnizorii de servicii de finantare participativa vor fi supusi mai multor cerințe organizaționale și operaționale și, după cum este specific entităților reglementate din sectorul serviciilor financiare, vor trebui să asigure o gestionare eficientă și prudentă și să aibă la dispoziție politici și proceduri adecvate în acest scop.
În plus, investitorii vor beneficia de mai multe măsuri de protecție, diferențiate prin raportare la investitori sofisticați și nesofisticați. Printre altele, investitorii vor trebui să primească anumite informații prevăzute în Regulamentul UE privind finanțarea participativă, inclusiv o fișă cu informații esențiale privind investiția („Fisa de informatii esențiale”).
C. Măsuri de implementare preconizate de
Proiectul de lege privind finanțarea participativă Proiectul de lege privind finanțarea participativă abordează, în principiu, aspecte care necesită în mod expres măsuri la nivel național in vederea implementării Regulamentului UE privind finanțarea participativă, reflectând, sub rezerva celor mentionate mai jos, o abordare conservatoare a legiuitorului roman, fără detalii suplimentare sau abateri majore de la prevederile regulamentului.
In general, Proiectul de lege privind finanțarea participativă urmărește în principal:
i. să desemneze autoritatea competentă în înțelesul Regulamentului UE privind finanțarea participativă. Se propune ca România să opteze pentru o singură autoritate competentă în ceea ce privește finanțarea participativă bazată atât pe investiții cât și pe creditare, respectiv Autoritatea de Supraveghere Financiară („ASF”);
ii. să stabilească corespondentul intern al conceptului nou introdus de instrumente admise în scopul finanțării participative. Proiectul de lege confirmă că părțile sociale emise de societățile cu răspundere limitată organizate în conformitate cu Legea societăților nr. 31/1990 se pot califica drept instrumente admise în scopul finanțării participative în măsura în care acestea nu sunt supuse restricțiilor care le-ar împiedica să fie transferate, inclusiv restricțiilor privind modul în care părțile sociale respective sunt oferite sau promovate publicului. Cu toate acestea, Proiectul de lege privind finanțarea participativă nu clarifica in vreun fel dacă simpla derogare de la regulile generale prevăzute în actul constitutiv (prin care se impune ca transferul unor astfel de părți sociale către terți să fie supus aprobării prealabile de către adunarea generală a asociaților) va conduce efectiv la eligibilitatea unor astfel de părți sociale pentru ofertele prevăzute în Regulamentul UE privind finanțarea participativă;
iii. să reglementeze anumite aspecte legate de autorizarea ECSP. Acesta își propune să pună în aplicare cu efect deplin dispozițiile prevăzute în regulament care prevăd un proces de autorizare simplificat pentru entitățile reglementate care funcționează în conformitate cu regimurile prevăzute în PSD II, Directiva privind activitatea de emitere de monedă electronică sau Directiva privind cerințele de capital - CRD IV și prevede că ASF va coopera cu Banca Națională a României („BNR”) în cazul în care cererea de autorizare este depusă de o entitate autorizată de aceasta din urmă în cadrul acestor proceduri. De asemenea, se prevede ca instituțiile de credit autorizate de BNR să obțină aprobarea prealabilă a BNR pentru suplimentarea domeniului de activitate înainte de a depune cererea pentru licența ECSP.
iv. să reglementeze retragerea autorizației ECSP. În plus față de situațiile care pot conduce la retragerea autorizației ECSP în temeiul regulamentului, Proiectul de lege privind finanțarea participativă propune o serie amplă de motive care acoperă un scenariu care nu este specificat, abătându-se semnificativ cu privire la aceste aspecte de la principiile impuse de regulamentul european.
v. să implementeze măsurile de protecție a investitorilor cu privire la răspunderea legată de Fisa de informatii esențiale. Proiectul de lege privind finanțarea participativă pare să devieze de la principiile prevăzute în regulamentul european in aceasta privință, deoarece nu prevede răspunderea pentru Fisa de informatii esențiale în general și la nivel de platformă (9) care ar trebui să revină persoanei juridice relevante (respectiv, dezvoltatorului de proiect, furnizorului de servicii de finanțare participativă, după caz); în prezent, Proiectul de lege privind finanțarea participativă prevede doar răspunderea persoanelor fizice din cadrul unei asemenea entități, fără a se indica răspunderea persoanei juridice; și
vi. să stabilească o abordare națională cu privire la sancțiunile aplicabile. Proiectul de lege privind finanțarea participativă nu aduce completări nici în ceea ce privește scenariile care pot declanșa răspunderea administrativă, nici în ceea ce privește sancțiunile și măsurile aplicabile sau pragurile superioare ale amenzilor administrative. Cu toate acestea, față de Regulamentul UE privind finanțarea participativă, în conformitate cu Proiectul de lege privind finanțarea participativă, desfășurarea activităților sau furnizarea serviciilor specifice ECSP este prevăzută a atrage răspunderea penală și a fi sancționată în conformitate cu prevederile Codul penal român. Formularea aleasă pentru sancțiunea penală nu este foarte clară și poate lăsa loc pentru interpretări mai largi (oricum discutabile).
Raportat la cele de mai sus, pentru moment, Proiectul de lege privind finanțarea participativă nu aduce modificările necesare pentru a permite buna funcționare a platformelor de finanțare participativă bazate pe creditare. Un alt element de îngrijorare este legat de lipsa măsurilor tranzitorii aplicabile platformelor de finanțare participativă care operează în prezent în România în temeiul legislației generale.
Pașii următori
Perioada de consultări publice în legătură cu Proiectul de lege privind finanțarea participativă s-a încheiat la 9 septembrie 2021. Acum proiectul de lege ar trebui să intre în procesul legislativ în cadrul Parlamentului României și, dacă nu se fac alte modificări, va intra în vigoare în termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial. La data prezentului material, procedura legislativă nu a fost încă demarată, fiind așteptate unele întarzieri care speram să nu fie prea însemnate raportat la data de intrare in vigoare a regulamentului (10 noiembrie 2021).
În acest context, entitățile care doresc să obțină autorizație în calitate de ESCP ar trebui să demareze pregătirea pentru procedura de autorizare și să continue să monitorizeze evoluțiile legislative la nivelul UE.
Note de subsol:
(1)Regulamentul (UE) 2020/1503 al Parlamentului European și al Consiliului din 7 octombrie 2020 privind furnizorii europeni de servicii de finanțare participativă pentru afaceri (“Regulamentul UE privind Finanțarea participativă”).
(2) Directiva 2020/1504 de modificare a Directivei 2014/65/UE privind piețele instrumentelor financiare (“Directiva de modificare MiFID II”). Legile naționale pentru transpunerea Directivei de modificare a Directivei MiFID II sunt in curs de adoptare.
(3) Proiectul de lege privind finanțarea participativă a fost publicat în data de 10 august 2021 de Ministerul Finanțelor din România.
(4) Regulamentul (UE) 2017/1129 al Parlamentului European și al Consiliului din 14 iunie 2017 privind prospectul care trebuie publicat în cazul unei oferte publice de valori mobiliare sau al admiterii de valori mobiliare la tranzacționare pe o piață reglementată
(5) Directiva 2014/65/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 privind piețele instrumentelor financiare
(6) Directiva 2011/61/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 8 iunie 2011 privind administratorii fondurilor de investiții alternative
(7) Directiva (UE) 2015/2366 a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2015 privind serviciile de plată în cadrul pieței interne
(8) Disponibil la: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-42-1088_qas_finanțare participativă_ecspr.pdf
(9) Relevant pentru furnizorii de servicii de finanțare participativă care asigură gestionarea portofoliului de credite individual
Articol semnat de Simona Petrisor, Diana Ispas, Alexandru Achim, avocati Bondoc si Asociatii SCA
Articol suținut de Bondoc și Asociații SCA
