Motivarea deciziei Curtii Constitutionale referitoare la abuzul in serviciu genereaza confuzie printre magistrati, desi cei mai multi sunt de parere ca prin incalcarea legii se intelege doar legile votate de Parlament si ordonantele date de Guvern, simple sau de urgenta, nu si legislatia secundara, adica regulamente, hotarari de guvern, ordine, fisa postului etc. Potrivit specialistilor in drept consultati de HotNews.ro, unele anchete DNA vor fi puse sub semnul intrebarii, cum ar fi dosarul in care Oprea e acuzat de abuz in serviciu prin incalcarea unui regulament sau dosarul in care Udrea este acuzata de complicitate la abuz in serviciu in cazul creditelor BRD, cei anchetati fiind suspectati ca au incalcat normele bancare.

• Curtea Constitutionala a decis pe data de 15 iunie ca abuzul in serviciu  este constitutional daca  prin sintagma imprecisa  "indeplineste in mod defectuos" se intelege "prin incalcarea legii", urmand ca motivarea sa lamureasca ce se intelege exact prin "lege".

Majoritatea juristilor consultati de HotNews.ro sustin ca motivarea Curtii este destul de clara, si ca prin lege nu se intelege altceva decat legile votate de Parlament precum si ordonantele simple sau de urgenta adoptate de Guvern, care sunt trimise apoi spre aprobare Parlamentului. Alti juristi consultati de HotNews.ro sunt de parere ca motivarea contine elemente de confuzie la punctul 64 al motivarii, care ar putea fi interpretat ca daca regulamentul este dat in interpretarea legii acesta este asimilat cu legea.

Potrivit surselor HotNews.ro, cele mai multe dosare instrumentate de DNA nu vor fi insa afectate deoarece marea majoritate vizeaza incalcari de lege. Exista insa unele dosare unde exista riscul unor achitari partiale, de pilda cele in care presedinti de CJ sau primari sunt acuzati de incalcarea unor hotarari de guvern sau hotarari ale Consiliului Local, dar de regula aceste dosare contin si acuzatii de incalcare a unor legi organice.

"De acum inainte sunt sanctionate numai faptele care incalca o prevedere dintr-o lege adoptata de Parlament sau ordonanta, dar multe atributii ale functionarilor sunt stabilite prin alte acte. Exista multe dosare in care o Hotarare de Guvern sau Hotarare de Consiliu Local stabileste o procedura, functionarul nu o respecta si favorizeaza o persoana. Indiferent cat de mare e prejudiciul, acele fapte nu mai sunt pedepsite. Decizia se aplica si la articolul 13/2 din legea 78, pentru ca norma de acolo se completeaza cu abuzul clasic, inclusiv pentru dosarele solutionate definitiv. E anormal sa ceri ca toate atributiile functionarilor sa fie prevazute prin lege, pe de-o parte ne plangem ca avem mii de legi, pe de alta parte cerem sa fie totul la nivel de lege.", a explicat pentru HotNews.ro un specialist in drept penal.

Alti magistrati sunt insa de parere ca motivarea este suficient de confuza incat "fiecare sa inteleaga ce vrea" si ca instantele vor fi cele care vor decide in final: "De exemplu in cazul Oprea, regulile referitoare la coloana oficiala sunt in regulamentul de aplicare al OUG. Udrea este acuzata in dosarul creditelor de la BNR de complicitate la abuz in serviciu, ca a incalcat normele bancare. A incalcat sau nu legea?". In opinia specialistilor consultati de HotNews.ro, pe viitor, in cazul achizitiilor publice de pilda, totul se va face pe baza unor Hotarari de Guvern sau hotarari de Consiliu Local pentru a evita o eventuala acuzatie de abuz in serviciu.

Pe de alta parte, Curtea Constitutionala explica in motivare ca unica autoritatea legiuitoare este, potrivit legii fundamentale, Parlamentul, dar accepta totusi in paragraful 62 ca si ordonantele Guvernului, desi sunt acte administrative, produc efecte similare cu o lege. De aici si din formularea ulterioara se poate intelege ca si o serie de alte acte administrative pot fi asimilate legii, ceea ce genereaza confuzie in randul magistratilor: "Prin urmare, ordonanţa nu reprezintă o lege în sens formal, ci un act administrativ de domeniul legii, asimilat acesteia prin efectele pe care le produce, respectând sub acest aspect criteriul material. În consecinţă, întrucât un act juridic normativ, în general, se defineşte atât prin formă, cât şi prin conţinut, legea în sens larg, deci cuprinzând şi actele asimilate, este rezultatul combinării criteriului formal cu cel material." Acest paragraf, de pilda, pare sa contrazica ideea ca doar incalcarea legislatiei primare inseamna abuz in serviciu.

Redam mai jos paragrafele din motivarea deciziei Curtii Constitutionale referitoare la abuzul in serviciu, care definesc ce se intelege prin lege (sursa DIGI 24):

• 58. Examinând jurisprudenţa în materie referitoare la legislaţia la care organele judiciare se raportează în determinarea actului ce intră în sfera atribuţiilor de serviciu a subiectului activ al infracţiunii de abuz în serviciu, şi, în consecinţă, a stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia, Curtea reţine că acestea au în vedere o sferă largă. Curtea observă că, în stabilirea săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă 26 prescripţiile normative ale legii şi încălcarea anumitor obligaţii prevăzute prin hotărâri de Guvern; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activităţile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii şi a deontologiei profesionale. Totodată, Curtea constată că inclusiv doctrina precizează că atribuţiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării şi încetării raporturilor de muncă sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucţiuni sau dispoziţii ale organelor competente (fişa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.

• 59. Astfel, Curtea constată că raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi şi ordonanţe ale Guvernului, şi acte de nivel inferior acestora cum ar fi hotărâri de guvern, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului au influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.

• 60. Curtea observă că practica judiciară s-a întemeiat pe dispoziţiile art.246 şi art.248 din Codul penal din 1969, precum şi cele ale art.297 din Codul penal, care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau omisiunile prin care se săvârşeşte această infracţiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispoziţiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecinţa pe care reglementarea unei atribuţii de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară – legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să 27 detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

• 61. Curtea reţine că ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanţa de contencios constituţional a reţinut că, în sistemul continental, jurisprudenţa nu constituie izvor de drept aşa încât înţelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor (Decizia nr.23 din 20 ianuarie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.240 din 31 martie 2016, par.16).

• 62. În ceea ce priveşte conceptul de „lege”, Curtea observă că, prin Decizia nr.146 din 25 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.416 din 10 mai 2004, a reţinut că acesta are mai multe înţelesuri în funcţie de distincţia ce operează între criteriul formal sau organic şi cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorităţii legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte şi prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispoziţiilor art.61 alin.(1) teza a doua din Constituţie, conform cărora „Parlamentul este [ ... ] unica autoritate legiuitoare a ţării”, cu prevederile art.76, 77 şi 78, potrivit cărora legea adoptată de Parlament este supusă promulgării de 28 către Preşedintele României şi intră în vigoare la trei zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în conţinutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Criteriul material are în vedere conţinutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relaţiilor sociale reglementate. În ceea ce priveşte ordonanţele Guvernului, Curtea a reţinut că, elaborând astfel de acte normative, organul administrativ exercită o competenţă prin atribuire care, prin natura ei, intră în sfera de competenţă legislativă a Parlamentului. Prin urmare, ordonanţa nu reprezintă o lege în sens formal, ci un act administrativ de domeniul legii, asimilat acesteia prin efectele pe care le produce, respectând sub acest aspect criteriul material. În consecinţă, întrucât un act juridic normativ, în general, se defineşte atât prin formă, cât şi prin conţinut, legea în sens larg, deci cuprinzând şi actele asimilate, este rezultatul combinării criteriului formal cu cel material.

• 63. Astfel, având în vedere jurisprudenţa sa în materie, Curtea reţine că ordonanţele şi ordonanţele de urgenţă ale Guvernului, sub aspect material, conţin norme de reglementare primară, având o forţă juridică asimilată cu a legii. Mai mult, Curtea observă că, potrivit art.115 alin.(3) din Legea fundamentală, „dacă legea de abilitare o cere, ordonanţele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative”, iar potrivit alin.(7) al aceluiaşi articol ordonanţele de urgenţă „cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege (…)”.

• 64. Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situaţia ca în cazul infracţiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât şi de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fişei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea 29 reţine că, deşi legislaţia primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art.4 alin.(3) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor şi a ordonanţelor Guvernului se emit doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

• 65. În concluzie, în materie penală, principiul legalităţii incriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispoziţiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) şi (5) din Constituţie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament – prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituţie -, sau Guvern - prin adoptarea de ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituţie. Astfel, Curtea constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.