Pentru un simplu utilizator de internet, înlăturarea tuturor reclamelor de pe paginile pe care le accesează reprezintă un scenariu ideal, fie că vorbim de pop-ups sau de bannerele publicitare, care pot trimite la pagini web infectate cu malware.
În schimb, pentru societățile care depind de venituri din reclame sau pentru furnizorii de servicii de online advertising un asemenea scenariu ar fi catastrofal din punct de vedere al încasărilor. Piața globală de online advertising suferă anual o pierdere de aproximativ $50-80 miliarde dolari (1) din cauza programelor de adblocking.
S-a susținut că adblocking-ul ar constitui o încălcare flagrantă a drepturilor de autor a titularului unui website, acționând de o manieră neautorizată asupra codului sursă. În plus, societăților care pun pe piață asemenea programe li s-au imputat fapte ilicite variate: de la abuz de poziție dominantă, la atingeri aduse libertății și independenței presei.
Prin urmare, se pune întrebarea dacă utilizarea unui program tip adblocker constituie sau nu o faptă ilicită, în special o încălcare a drepturilor de proprietate intelectuală.
I. Ce înseamnă adblocking-ul?
Un adblocker funcționează prin a înlătura conținutul reclamelor de pe website-uri, fie acestea simple imagini, pop-ups sau videoclipuri redate automat. El nu alterează conținutul protejat al unei pagini web, acționează doar asupra dispozitivului utilizatorului și modifică afișarea în browser a paginii. Beneficiile unui adblocker sunt indiscutabile pentru utilizatorul de internet și pot reprezenta motive legitime și întemeiate pentru folosirea acestuia (2): siguranța cibernetică, confidențialitatea navigării și optimizarea vitezei utilizatorului. Din perspectiva titularului unui site web, adblocking-ul duce invariabil la diminuarea încasărilor din reclame.
Legalitatea programelor de adblocking a fost, drept urmare, puternic contestată, fiind privită ca o activitate parazitară care aduce atingere însăși „libertății și independenței presei” și funcționării unei „societăți democratice” (3).
II. Adblocking, într-o zonă gri?
În prezent, nu există o reglementare la nivelul Uniunii Europene - de altfel nici la nivel național - a programelor de adblocking. Totuși, acest aspect nu înseamnă că problematica nu a fost observată de instituțiile europene. Spre exemplu, viziunea Comisiei Europene a fost aceea de a lăsa nereglementat adblocking-ul (4). Rămâne la latitudinea participanților din mediul online de a găsi soluții pentru atingerea unui echilibru între interesele unui utilizator și titularul unei pagini web. Utilizatorul este liber să folosească un program de adblocking - dar tot la fel de legitim va putea fi și răspunsul titularului unui webpage de a interzice accesul la propria pagină în măsura în care se constată acest lucru.
III. (Ne)legalitatea adblocking-ului. Cristalizarea unei jurisprudențe
Caracterul (i)licit al utilizării programelor de adblocking a fost pus în discuție în numeroase rânduri în fața instanțelor naționale din UE. Cu titlu prealabil, precizăm că, la momentul redactării prezentului articol, nu există o decizie a CJUE în legătură cu adblocking-ul.
Totuși, în lumina mai multor decizii din Germania, s-a conturat o poziție favorabilă societăților care oferă programe de adblocking. Instanțele germane s-au confruntat cu această situație, fiind notorii litigiile gigantului mass-media Axel Springer împotriva societății Eyeo GmbH (5).
Publicațiile aparținând Axel Springer sunt dependente de veniturile realizate de pe urma reclamelor și a abonamentelor vândute pentru accesarea conținutului publicat pe website-urile lor. Pârâtul Eyeo GmbH este societatea care a pus pe piață programul Adblock Plus, fiind cel mai utilizat la nivel global, cu peste 65 de milioane de utilizatori.
În esență, reclamantul a susținut că, prin programul dezvoltat de pârâtă, acesta era frustrat de posibilitatea de a obține veniturile din reclame. Temeiul acțiunii inițiale intentate de reclamant a fost ramificat pe mai multe laturi: concurență neloială și abuz de poziție dominantă (6). Curtea Districtului Hamburg a respins aceste capete ca nefondate (7). Soluția a fost confirmată și de către Curtea Supremă, litigiul pe această latură fiind tranșat definitiv (8).
În 2019, o nouă acțiune a fost intentată de același reclamant, fiind întemeiată pe o pretinsă încălcare a drepturilor de proprietate intelectuală - în concret, a dreptului de autor asupra website-ului. Aceasta a fost soluționată recent, în ianuarie 2022, decizia nefiind definitivă. S-a susținut că pârâta intervenea asupra codului de programare a website-urilor, realizând o operă derivată neautorizată.
Aceste argumente au fost respinse, reiterându-se că un adblocker intervine doar asupra modului în care informațiile receptate sunt afișate în browser, neintervenind sub o anumită formă asupra serverului sau paginii web. Argumente ce țin de libertatea utilizatorului de internet s-au regăsit în considerentele deciziei instanțelor germane. Totodată, Curtea reține că s-ar fi putut ajunge la situații absurde: dacă utilizarea adblocking-ul ar constitui o încălcare dreptului de autor, atunci utilizarea unor programe create pentru persoanele cu dizabilități vizuale care adaptează conținutul unei pagini web ar constitui, de asemenea, o încălcare.
În esență, configurarea browser-ului este o alegere individuală, fiind libertatea utilizatorului. Aceasta nu va reprezenta o realizare a unei opere derivate, neautorizate.
IV. (Ne)legalitatea adblocking-ului prin prisma eludării unor măsuri tehnice eficiente
Literatura de specialitate a învederat o situație aparte: s-a argumentat că reprezintă o veritabilă faptă ilicită aceea de a încerca eludarea unor măsuri tehnice eficiente, pe care titularul unui website le încorporează pentru afișarea reclamelor. (10)
Spre exemplu, există programe menite tocmai să paralizeze activitatea unui adblocker, fiind încorporate pentru a păstra afișarea reclamelor pe website. Un exemplu este chiar Blockadblock (11). În măsura în care sunt integrate sisteme menite să blocheze o activitate de adblocking - un contrarăspuns poate fi o acțiune ilicită. Astfel, dacă utilizatorul va folosi un blocker al blockerului de adblock - aceasta se poate circumscrie unei fapte ilicite.
Amintim că, în conformitate cu art. 6 alin. (1) din Directiva 2001/29/CE a privind armonizarea anumitor aspecte ale dreptului de autor și drepturilor conexe în societatea informațională, „statele membre prevăd o protecție juridică adecvată împotriva nerespectării oricăror măsuri tehnice eficiente, pe care persoana respectivă le efectuează cu bună știință sau având motive întemeiate să știe că urmărește acest obiectiv”.
Astfel, directiva obligă statele membre în a oferi protecție împotriva oricărei încercări de eludare a măsurilor tehnologice eficiente pe care titularul dreptului de autor le implementează pentru a preveni orice reproducere, comunicare publică sau distribuire neautorizată a operei (12).
Cu această ocazie, amintim de hotărârea CJUE în cauza C-355/12 (Nintendo Co. Ltd și alții împotriva PC Box SRL și 9 NET SRL) (13). Pe scurt, societatea Nintendo a implementat măsuri tehnice eficiente pentru a preveni o reproducere neautorizată a jocurilor video proprii, și anume un sistem de recunoaștere instalat în console, precum și codul criptat al suportului fizic pe care sunt înregistrate jocurile video protejate prin dreptul de autor. Aceste măsuri au avut ca efect să împiedice utilizarea de copii nelegale de jocuri video. Jocurile care nu dispun de un cod nu puteau fi rulate pe niciunul dintre aparatele comercializate de societatea Nintendo.
PC Box comercializa, în schimb, consolele originale ale Nintendo în combinație cu un „software” suplimentar care odată instalat pe consolă, eluda sistemul de protecție și permitea utilizarea de alte jocuri video, inclusiv contrafăcute. Pârâtul a susținut că finalitatea nu era de a încuraja încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală, ci de a permite producătorilor independenți să ruleze propriile jocuri pe aparatele Nintendo.
Curtea de Justiție a Uniunii Europene a fost sesizată să se pronunțe dacă instanțele naționale, în interpretarea și identificarea unui caz ce constituie o eludare a măsurilor tehnice eficiente, se pot folosi de diferite criterii pentru a aprecia dacă o asemenea faptă se circumscrie unei sfere ilicite. Spre exemplu, dacă utilizarea unui produs sau a unei componente în vederea încălcării unei măsuri tehnice de protecție are sau nu are un caracter predominant față de alte scopuri sau utilizări relevante din punct de vedere comercial.
S-a reținut că revine instanței naționale sarcina de a examina scopul dispozitivelor, al produselor sau al componentelor susceptibile să eludeze respectivele măsuri tehnice. Nu orice program care permite eludarea unor măsuri tehnice eficiente va reprezenta o încălcare a directivei - fiind necesar a se observa dacă aceasta reprezintă finalitatea programului sau dacă, în realitate, el este a fi destinat pentru a fi folosit în scopuri legitime.
În una din acțiunile intentate de Axel Springer împotriva Eyeo GmbH, reclamantul a invocat inclusiv această decizie a CJUE, susținând că programul de adblocking reprezintă o veritabilă eludare a măsurilor tehnice eficiente implementate de titularul dreptului de autor. Argumentul a fost respins de instanța națională, fiind vizibilă următoarea nuanță: un program de adblocking nu are ca finalitate și nu permite nici incidental înlăturarea unor măsuri tehnice eficiente menite să prevină o reproducere neautorizată a website-ului. Pur și simplu înlătură afișarea reclamelor de pe browser-ul utilizatorului.
V. Concluzii
În concluzie, caracterul (i)licit al utilizării unui program de adblocking-ul rămâne un subiect deschis, în pofida jurisprudenței cristalizate în unele state membre ale Uniunii Europene. În esență, putem reține că un program de adblocking nu acționează direct asupra website-ului și nu poate reprezenta - cel puțin în viziunea instanțelor germane - o reproducere neautorizată a unei asemenea opere prin eliminarea reclamelor.
Totuși, în momentul în care titularul dreptului de autor ar implementa măsuri tehnice eficiente - spre exemplu, un program menit a bloca un adblocker -, se poate discuta dacă nu cumva încercarea de eludare a acestei măsuri ar putea constitui o activitate ilicită prin prisma Directivei 2001/29/CE privind armonizarea anumitor aspecte ale dreptului de autor și drepturilor conexe în societatea informațională.
În fine, deși legalitatea unui program de adblocking nu ar putea fi pusă în discuție invocându-se o pretinsă încălcare a unui drept de proprietate intelectuală, de cele mai multe ori angajarea răspunderii contractuale a utilizatorului poate fi angajată în situația în care apelează la adblocking.
Acest lucru se întâmplă deoarece inserarea în cuprinsul Terms and Conditions a unei clauze care să interzică utilizarea adblocking-ului este o practică aproape unanimă. Drept urmare, utilizatorul este condiționat să nu utilizeze asemenea programe pentru accesarea unei pagini.
Încercarea de a contracara acest fenomen va rămâne o preocupare constantă a societăților pentru care piața de online advertising este o sursă de venit esențială - având în vedere impactul negativ al adblocking-ului asupra intereselor financiare proprii. Pentru a reitera constatările Comisiei Europene, adblocking-ul nu beneficiază de o reglementare expresă și rămâne la latitudinea participanților din mediul online de a găsi soluții pentru atingerea unui echilibru între interesele unui utilizator și titularul unei pagini web. Utilizatorul este liber să folosească un program de adblocking - dar tot la fel de legitim va putea fi și răspunsul titularului unei pagini web de a interzice accesul la propria pagină în măsura în care se constată acest lucru.
Un articol semnat de Av. Alexandru-Laurențiu MIHAI, Junior Lawyer, - lmihai@stoica-asociatii.ro - STOICA & Asociații
Note
(1) https://www.forbes.com/sites/forbescommunicationscouncil/2020/08/06/how-to-tackle-the-rising-cost-of-ad-blocking/?sh=65864cef68d7
(2) https://nordvpn.com/ro/blog/what-is-ad-blocking/
(3) A se vedea poziția Axel Springer cu privire la programele de adblocking, https://www.mll-news.com/wp-content/uploads/2015/11/Axel-Springers-legal-position-concerning-Adblocker.pdf
(4) A se vedea https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO_17_17
(5) Astfel, peste șase acțiuni au fost introduse și respinse din 2015 până în prezent, fiind epuizate pentru multe din acestea toate ciclurile procesuale, incluzând o încercare eșuată de sesizare a Curții Constituționale Federale: Zeit Online GmbH & Handelsblatt GmbH contra Eyeo GmbH (Aprilie 2015); ProSieben/Sat 1 & RTL Interactive contra Eyeo GmbH (Mai 2015); Axel Springer contra Eyeo GmbH (Septembrie 2015); Süddeutsche Zeitung contra Eyeo GmbH (Martie 2016); Apelul formulat de Axel Springer contra Eyeo GmbH (Mai 2016); Spiegel Online contra Eyeo GmbH (Noiembrie 2016).
(6) A se vedea https://www.reuters.com/article/us-axel-sprngr-adblock-idUSKCN0RT1U920150929
(7) Decizia poate fi consultată în engleză aici https://cdn.arstechnica.net/wp-content/uploads/2016/12/20161125_Judgment-Hamburg_Eyeo_Spiegel_EN.pdf
(8) A se vedea https://www.reuters.com/article/us-germany-trial-adblocking-idUSKBN1HQ277
(9) Decizia poate fi consultată în engleză aici https://s3.documentcloud.org/documents/21184322/urteil_springer_eyeo_lg-hamburg_170122_geschwarzt-en-us.pdf
(10) Rohit Gupta, Rohit Panda, Block the blocker: Studying the effects of Anti Ad-blocking, disponibil la https://arxiv.org/pdf/2001.09434.pdf
(11) A se vedea https://blockadblock.com/
(12) A se vedea https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/CJE_14_9
(13) Decizia poate fi consultată în engleză la https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=146686&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first∂=1&cid=9209734
0
26
