Într-un nou articol pe Contributors.ro judecătoarea Camelia Bogdan aduce puternice obiectii articolelor din proiectul de lege care modifică Codul Penal referitoare la confiscarea extinsă. Noile articole propuse se opun practicilor de drept internaționale și directivelor europene. Unul dintre articole oprește posibilitatea confiscarii extinse pe temeiul neretroactivității legii penale, pentru bunurilor dobândite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012. In alte două articole se vorbeste despre ”probe certe, dincolo de orice îndoială” în luarea masurilor de confiscare.

Camelia BogdanFoto: Arhiva personala

In articolul său, Camelia Bogdan demonteaza ambele idei ca nefiind conforme cu dreptul european si internațional.

Astfel, in ceea ce privește primul aspect, Camelia Bogdan arată ca ”principiul neretroactivității nu se aplică decât pedepselor sau altor sancțiuni cu caracter represiv”. Confiscarea nu este o pedeapsă ci este o masură de siguranță. Iar principiul retroactivității măsurilor de siguranță este amplu recunoscut în dreptul internațional, spune judecătoarea. ”Confiscarea nu este o sancțiune penală prin natura ei, ci o consecință civilă a faptului că un suspect sau beneficiarii acestuia au obținut profituri ca urmare a desfășurării unor activități ilegale”.

In al doilea rand, noile articole de lege insistă asupra dovezilor ”certe ” pe care trebuie sa le aibă instanța pentru a confisca bunuri înstrăinate catre terți sau vorbește de ”probe certe, dincolo de orice îndoială” privind implicarea persoanei condamnate în activităţile infracţionale producătoare de bunuri şi bani. În practica dreptului internațional în materie se aplică însă standardul ”de dovadă a balanței probabilităților/preponderenței dovezilor și nu al celui dincolo de orice dubiu rezonabil.”

Conform CEDO ”instanțele pot acorda valoarea probatorie unei prezumții de fapt, care în cazul îmbogățirii ilicite, este faptul că diferența dintre patrimoniul real și veniturile legale provine din săvârșirea altor infracțiuni generatoare de profit, cu toate că această prezumție nu trebuie să opereze automat;” CEDO a stabilit că nimic nu împiedică instanța să opereze cu anumite prezumții de fapt și de drept cu condiția respectării echitabilității procedurii.

Prin urmare, spune Camelia Bogdan,”în materia confiscării extinse nu trebuie atins același standard de probă ca în cazul condamnării pentru infracțiunea care face obiectul trimiterii în judecată. Prin urmare, nu se impune stabilirea certă a circumstanțelor de loc și timp în care au fost comise actele care au generat bunurile ce urmează a fi confiscate.”

Succinte observații privind regimul noilor modificări aduse penal în materia confiscării extinse

Prezentul demers are obiectiv formularea unor succinte observații pe marginea Proiectului de lege pentru modificarea și completarea Legii nr.286/2009 privind Codul Penal, prin care apreciem că se urmărește deturnarea procesului de transpunere a Directivei nr.2014/42/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană (în continuare

Directiva[1]). În materia reglementării măsurilor de siguranță, ne-au atras atenția o serie de inadvertențe juridice în considerarea cărora apreciem că se impune de îndată retragerea textelor de lege din Parlament, deoarece denotă o înțelegere lacunară a standardelor uniforme care trebuie respectate în arhitectonica oricărui sistem de recuperare a produsului infracțiunii, astfel cum acestea au fost agreate la nivelul Uniunii Europene[2].

Astfel, în ceea ce privește Codul penal, sunt inserate în Proiect următoarele amendamente:

15. La articolul 112 -1, alineatul (2) se modifică şi va avea următorul cuprins:

„(2) a) Confiscarea extinsă nu se aplică asupra bunurilor dobândite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012 pentru modificarea şi completarea Codului Penal al României şi al Legii nr. 286/2009 privind Codul Penal, b) Confiscarea extinsă se poate aplica asupra bunurilor dobândite ulterior intrării în vigoare a Legii nr.63/2012 pentru modificarea şi completarea Codului Penal al României şi al Legii 286/2009 privind Codul Penal, numai dacă rezultă că bunurile respective provin din activităţi infracţionale de natura celor prevăzute la alin. (1).”

16. La articolul 112¹ după alineatul (2) se introduce un nou alineat, alin. (2) cu următorul cuprins:

„(2 -1 -) Decizia instanţei trebuie să se bazeze pe probe certe, dincolo de orice îndoială, din care să rezulte implicarea persoanei condamnate în activităţile infracţionale producătoare de bunuri şi bani.”

17. La articolul 112 -1 alineatul (3) se modifică şi va avea următorul cuprins:

„(3) Pentru aplicarea dispoziţiilor alin. (2) se va ţine seama şi de valoarea bunurilor transferate de către persoana condamnată ori de un terţ unui membru al familiei, dacă acesta a cunoscut că scopul transferului este evitarea confiscării sau unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deţine controlul. Confiscarea se va dispune în limita bunurilor transferate, în momentul în care transferul ilicit poate fi dovedit prin probe certe dincolo de orice îndoială.”

În Expunerea de motive, legiuitorul arată că este necesară ”reglementarea obligației instanței de a se baza pe probe certe care să conducă la concluzia că persoana a săvârșit o faptă care a condus la îmbogățirea sa și care ar fi putut conduce și la obținerea și a celorlalte bunuri din activități infracționale. În cazul în care nu se realizează această conexiune se ajunge la o aplicare a pedepsei din vechiul regim comunist, acela al confiscării averii, care a fost abrogată odată cu instaurarea regimului democratic, după 1989. De asemenea, s-a avut în vedere punerea în practică a Deciziei CCR nr. 11/2015 și a Diectivei Europene nr. 2014/42/UE cu privire la bunurile care pot fi confiscate, infracțiunile în raport de care se poate sau nu aplică măsura confiscării extinse, procedura confiscării, cerințele minimale care trebuie avute în vedere la aplicarea confiscării speciale, convingerea instanței că bunurile sunt dobândite din activități infracționale precum și existența unei diferențieri de valoare dintre averea condamnatului și veniturile lui legale”.

Demersul nostru critic va porni de la împrejurarea că, în literatura de specialitate[3] s-a afirmat că în ultimele două decenii a avut loc o „revoluţie de catifea” în domeniul dreptului penal, caracterizată prin mutații importante în ceea ce privește reprimarea infracțiunilor generatoare de profit. Pornindu-se de la premisa corectei înțelegeri a profilului criminologic al infractorului financiar, se încearcă, în domeniul investigării acestor infracțiuni[4], abandonarea treptată a teoriilor tradiționale, retributive, în care restrângerea libertății individuale este condiția sine qua non pentru restabilirea ordinii de drept, a prevenției generale şi speciale şi aplicarea unei noi politici de control social axate nu atât pe restrângerea libertății individuale, ci, mai degrabă, pe confiscarea bunurilor obținute în mod fraudulos[5].

În doctrină, se arată, cu titlu de exemplu că prin ignorarea obligației de a dispune confiscarea produsului infracțiunii sunt violate, astfel drepturi fundamentale ale cetățenilor, cum sunt cele prevăzute fie în Pactul internațional asupra drepturilor economice, sociale şi culturale, între care DREPTUL LA HRANĂ, DREPTUL LA SĂNĂTATE (ART.11, 12), DREPTUL LA EDUCAŢIE (ART 2, 13, 14), fie în Declarația universală a drepturilor omului sau în Pactul internațional asupra drepturilor civile și politice[6].

În aceasta miriadă de texte legale trebuie căutate şi limitele în cadrul cărora trebuie derulate activitățile în scopul unic al obținerii de profit – care pare să devină în condițiile actuale măsura tuturor lucrurilor – Alpha si Omega existentei pe Terra[7].

Atragem ab initio atenția asupra faptului că România este monitorizată în vederea asigurării respectării standardelor internaționale în materie atât prin mecanismul al Conferinței Părţilor la Convenția Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracțiunii şi finanțarea terorismului (CETS 198), cât si de experții MONEYVAL (Comitetul European de Experți pentru Evaluarea Masurilor de Combatere a Spălării Banilor si Finanţării Terorismului), în privința respectării standardelor impuse prin Recomandările Grupului de Acțiune Financiară Internațională (FATF). De aceea, pentru asigurarea efectivității sistemului român de prevenire şi combatere a spălării banilor, este necesară atât:

- aprofundarea notelor de fundamentare a Convenției Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracțiunii şi finanțarea terorismului (CETS 198)[8] cât şi:

-aprofundarea notelor interpretative ale Recomandărilor Grupului de Acţiune Financiară Internațională[9].

Pe cale de consecință, nu poate fi neglijat interesul, atât de ordin teoretic, cât şi de ordin practic, pe care-l prezintă confiscarea produsului infracțiunii pentru domeniul Dreptului, inclusiv interesul pe care-l suscită neutralizarea produsului infracțiunii pentru buna funcționare a administrației publice, precum şi a liberei concurențe pe piețele internaționale.

În lumina acestor principii, se cuvine să ne aplicăm şi noi, în acest context, în primul rând, asupra unor texte din noua legislație penală care în opinia noastră impietează atingerea obiectivelor procesului penal, urmând să ne exprimăm serioase rezerve asupra opțiunii legiuitorului configurată de lege lata în disp.art.2 alin. 2 C.pen. și reluate în dispozițiile noului Proiect de Lege de modificare a Codului penal de a atașa valențele principiului neretroactivității măsurilor de siguranță în procesul penal.

Plecăm, în mod firesc, de la premisa potrivit căreia nici un legiuitor însărcinat de către poporul său cu elaborarea unui Cod penal nu are voie să facă abstracție de dimensiunea transnațională a criminalității[10]: avem în vedere că deși justiția penală este ultimul bastion al suveranității statului, acțiunea penală, prin care se aduce la îndeplinire înfăptuirea justiției în procesul penal nu poate fi exercitată fără luarea în considerare a sistemelor altor state, atunci când persoana căutată, mijloacele de probă sau produsul infracțiunii se află pe teritoriul altui stat. Pentru surmontarea acestor obstacole, Statele își acordă asistență reciprocă, după reguli pe care singure și le definesc[11].

În mod tradițional, în legislația noastră procesual-penală confiscarea a fost privită ca o sancțiune de drept penal, având drept scop neutralizarea stării de pericol pe care le-ar putea genera unele bunuri în circuitul civil, stare potențată în mod necesar, dar nu obligatoriu, de săvârșirea unor infracțiuni: măsurile de siguranță nu au, așadar, în vedere pericolul social pe care îl prezintă prin ea însăși fapta prevăzută de legea penală sau constatate cu prilejul urmării penale, stări a căror combatere se poate realiza numai prin luarea acestor măsuri de siguranță, față de cel care a săvârșit fapta revelatoare[12]; la măsura de siguranță a confiscării speciale incidența acesteia privește, deopotrivă, lucruri, așa încât luarea măsurii este condiționată de starea de pericol pe care o pot prezenta anumite lucruri (periculozitate obiectivă)[13].

Reţinem şi că Decizia-cadru nr. 2005/212/JAI privind confiscarea produselor, a instrumentelor şi a bunurilor având legătură cu infracțiunea[14] a fost transpusă de România prin Legea nr.63/2012 pentru modificarea si completarea Codului penal al României si a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal[15].

În ceea ce privește transpunerea acesteia în sistemul nostru de drept, amintim că forul nostru de contencios constituțional,prin Decizia nr. 356din 25 iunie 2014referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 118²alin. 2 lit. a) din Codul penal din 1969 a precizat la paragraful 37 că urmând a stabili natura măsurii confiscării extinse, Curtea constată că instituţia confiscării extinse nu este altceva decât o formă a măsurii de siguranță a confiscării. În sistemul sancțiunilor de drept penal –arată Curtea–, s-a impus necesitatea ca, alături de mijloacele de constrângere cu caracter represiv, să se instituie și un cadru complementar, respectiv cel al măsurilor de siguranță. Acestea sunt destinate să preîntâmpine săvârșirea altor fapte penale prin înlăturarea stărilor de pericol care au provocat luarea lor. Măsurile de siguranță, între care se regăsește şi măsura confiscării extinse, au, în sfera categoriilor juridice, caracterul de sancțiuni de drept penal.

În practica judiciară recentă[16] s-a evidențiat natura sancțiunii juridice a măsurii confiscării extinse în sistemul nostru de drept, justificându-se totodată obligativitatea luării acesteia cu argumentul că a nu confisca bunurile produse prin săvârșirea infracțiunilor înseamnă a nesocoti natura măsurii de siguranță a confiscării speciale în sistemul nostru de drept penal: sancțiune de drept penal, consecința civilă a săvârșirii unei fapte prevăzute de legea penală, având scop eminamente preventiv, care poate fi dispusă împotriva persoanelor care au săvârșit fapte prevăzute de legea penală, dar nu ca o consecință a răspunderii penale, nedepinzând de gravitatea faptei săvârșite[17].

În ceea ce privește legea penală mai favorabilă în cazul confiscării extinse, Curtea Constituțională a constatat în mod eronat că principiul legii penale mai favorabile este aplicabil inclusiv acestei instituții. Altfel spus, dispozițiile referitoare la confiscarea extinsă sunt constituționale în măsura în care se aplică numai faptelor săvârșite sub imperiul noii soluții legislative care a intervenit de la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 63/2012, respectiv, 22 aprilie 2012[18].

Înainte de pronunţarea deciziei Curţii Constituţionale, în practica judiciară s-au pronunţat două soluţii divergente în privinţa aplicabilităţii imediate a legii care prevedea măsura de siguranţă a confiscării extinse şi pentru fapte prevăzute de legea penală săvârşite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012, respectiv, 22 aprilie 2012, practica neunitară fiind generată de interpretarea în mod diferit a naturii juridice a sancţiunii de drept penal a confiscării extinse în sistemul nostru de drept.

Într-o orientare, pe care o apreciem corectă[19], s-a considerat că măsura confiscării extinse reprezintă o măsură de siguranţă, de imediată aplicare: exemplificând, menţionăm că Înalta Curte a constatat că în mod judicios instanţa de apel a înlăturat dispoziţia de ridicare a sechestrului asigurător instituit asupra autoturismului marca X. proprietatea numitului C.C. întrucât în cursul judecării cauzei au intrat în vigoare dispoziţiile art. 118²C. pen. care reglementează confiscarea extinsă, acestea aplicându-se retroactiv, aşa cum stabilesc dispoziţiile art. 12 alin. (2) C. pen. care consacră retroactivitatea legii care prevede măsuri de siguranţă sau măsuri educative.

Într-o altă opinie, bazată pe o confuzie generată în doctrina de specialitate[20]<, unii autori susţinând în mod nefundamentat că jurisprudenţa CEDO asimilează confiscarea extinsă cu o pedeapsă în sensul aplicării art.7 CEDO[21], s-a statuat că acest caracter de pedeapsă al măsurii confiscării exclude aplicarea sa retroactivă pentru cazurile noi de confiscare nereglementate de legislaţia abrogată. În consecinţă, în situaţii tranzitorii, dispoziţiile referitoare la confiscare şi confiscare extinsă pot retroactiva doar în măsura în care nu împiedică aplicarea legii penale mai favorabile[22].

Se cuvine observat că sistemul nostru de drept cunoaște instituția confiscării ca parte a unei sentințe de condamnare, dar şi instituția confiscării fără condamnare, ilustrative fiind disp. cuprinse în art. 549 ind.1 C pr.pen[23].

De altfel, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, Curtea Europeana a Drepturilor Omului a evidențiat că în sistemele juridice ale Consiliului Europei, confiscarea se referă, în general, la o măsură care are ca efect deprivarea permanentă de un bun prin transferul proprietăţii către stat. Curtea subliniază că în șapte țări, printre care şi România (Albania , Germania , Georgia , Moldova , România , Suedia şi Elveţia), confiscarea poate fi dispusă chiar dacă nu există o hotărâre de condamnare[24].

Determinarea tiparului în care încadrăm din punct de vedere juridic sancţiunea confiscării extinse (măsură de siguranţă sau pedeapsă) prezintă relevanţă pe tărâmul drepturilor şi libertăţilor fundamentale, în care principiul neretroactivităţii legii penale mai severe şi-a conservat o poziţie crucială.

Astfel, legile care prevăd măsuri de siguranţă au fost considerate dintotdeauna cafiind de imediată aplicare, neutralizând, pe cale de consecință, şi stările de pericol preexistente intrării în vigoare a legii care prevede măsuri de siguranță, deoarece fundamentul lor rezidă în necesitatea derulării pașnice a raporturilor sociale, imperativ satisfăcut nu doar prin adoptarea unor legi de incriminare a unor fapte prevăzute de legea penală, ci şi prin adoptarea unor reglementări menite să previdă riscul comiterii unor astfel de fapte în viitor: urmărind, astfel, atingerea unei finalități care le proprie, măsurile de siguranță nu se raportează la săvârşirea unui act ilicit determinat, ci la un ansamblu de comportamente alcătuind conduita pe care legiuitorul o erijează în stare de pericol social [25].

Se arată, în doctrina de specialitate, că dacă nu se admite aplicarea retroactivă a acestora, inculpaților li s-ar oferi posibilitatea să profite ca urmare a săvârșirii unor activități considerate ilegale la data comiterii acestora[26].

Astfel, deși, la prima vedere aplicarea retroactivă a legilor care prevăd măsura de siguranță a confiscării produsului infracțiunii ar veni în contradicție cu imperativul general care interzice aplicarea legilor ex post facto, o doctrină unanimă converge în sensul că principiul neretroactivității nu se aplică însă decât pedepselor sau altor sancțiuni cu caracter represiv[27].

Nu mai puțin adevărat este că principiul retroactivității legii penale mai favorabile este expresia unor valori superioare, unanim recunoscute la nivel internațional[28], Curtea de Justiție a Uniunii Europene integrându-l în sfera regulilor generale de drept comunitar izvorând din tradițiile comune ale popoarelor.[29]

Principiul retroactivității măsurilor de siguranță este amplu recunoscut în dreptul comparat[30]: cu titlu de excepţie, sunt de aplicabilitate imediatălegile care prevăd măsuri de siguranță care nu au caracterul pedepselor: astfel, legea nouă neprevăzând o pedeapsă veritabilă, ci o măsură de siguranță, este admis ca această măsură să fie aplicabilă imediat, deoarece trebuie să înlăture o situaţie de fapt periculoasă, care nu trebuie să se perpetueze[31]. Starea de fapt periculoasă este grefată pe o atitudine antisocială, care nu este necesar să se exteriorizeze prin comiterea unei infracțiuni, dar care alteori poate fi potențată prin săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală.

Or, în sistemul nostru de drept, măsurile de siguranță sunt sancţiuni de drept penal distincte, al căror obiectiv rezidă în neutralizarea situațiilor de fapt periculoase[32], iar legile care prevăd măsuri de siguranță au fost considerate dintotdeauna ca fiind de imediată aplicare chiar şi situațiilor de fapt periculoase preexistente intrării lor în vigoare, soluția fiind consacrată cu titlu de principiu general în dreptul comparat[33]. De altfel, este unanim admis că acestea nu intră în sfera restricțiilor circumscrise legilor ex post facto, deoarece confiscarea nu este o sancțiune penală prin natura ei, ci o consecință civilă a faptului că un suspect sau beneficiarii acestuia au obținut profituri ca urmare a desfășurării unor activități ilegale[34].

În doctrina de specialitate, se apreciază că o situației de fapt periculoasă reprezintă o atitudine antisocială, chiar dacă nu s-a manifestat în realitatea exterioară prin comiterea unei infracțiuni. De cele mai multe ori, periculozitatea este grefată pe săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală: or, măsurile de siguranță reprezintă sancțiuni de drept penal distincte menite a înlătura stările de pericol : astfel, de lege lata potrivit dispozițiilor cuprinse în art.107 alin.3 C.pen., măsurile de siguranță au ca scop înlăturarea unei stări de pericol și prevenirea săvârșirii faptelor prevăzute de legea penală.

Chestiunea de drept contingentă care se ridică este dacă principiul non-retroactivității privește, deopotrivă, interpretarea jurisprudențială. În Franța, Curtea de Casație apreciază, cu titlu de principiu general, că nimeni nu are dreptul la o jurisprudență constantă[35]: securitatea juridică trebuie să facă unele concesii juridice flexibilității dreptului, care este motorul evoluției sale[36].

În ceea ce ne privește, soluțiile pronunțate de forul nostru constituțional în dezlegarea chestiunii aplicării în timp a măsurii de siguranță a confiscării extinse nu constituie expresia unor raționamente logice corecte pentru a se putea impune ca soluții obligatoriu a fi respectate de interpreții dreptului[37].

In cele ce urmează, vom enunța în mod succint standardele CEDO in lumina carora vom argumenta de ce in Romania dispozitia de confiscare extinsă este o masura de siguranta si nu o pedeapsă in sensul art. 7 CEDO, neexistând niciun argument de bun-simț juridic pentru aplicarea neretroactivă.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, în jurisprudenţa sa, că pentru stabilirea naturii acuzației, se va cerceta, în mod prioritar:

• calificarea procedurii în dreptul intern al statului în cauză şi dacă se constată că o măsură este considerată ca fiind penală în dreptul intern al unui stat, ea va avea caracter penal şi din punct de vedere al art. 6 din Convenției.
• natura și scopul măsurii în cauză,
• calificarea sa în dreptul intern, procedurile asociate adoptării şi executării sale, precum şi gravitatea sa[38]

Astfel, măsura confiscării ar putea fi asimilată pedepsei în anumite situații ce presupun o analiză a obiectului confiscării, puterea discreționară a judecătorului de fond de a lua în considerare gradul de vinovăție al făptuitorului şi posibilitatea de constrângere la executare.[39]

Analizând în lumina aceste criterii de delimitare a sancțiunilor penale de sancțiunile de drept penal statuate în jurisprudența CEDO textele de lege care impun obligativitatea confiscării extinse în sistemul nostru de drept, precizăm că măsura de siguranță a confiscării speciale prevăzută în Codul penal de la 1968 în dispozițiile art.118 ind.2, iar în Codul penal în vigoare, în dispozițiile art.112 ind.1 nu constituie acuzație în materie penală: pentru stabilirea naturii acuzației, Curtea va cerceta, în mod prioritar, calificarea procedurii în dreptul intern al statului în cauză şi dacă se constată că o măsură este considerată ca fiind penală în dreptul intern al unui stat, ea va avea caracter penal şi din punct de vedere al articolului 6 din Convenție.

Or, în sistemul nostru de drept, confiscarea este o sancțiune de drept penal şi nu o sancțiune penală, care poate fi dispusă împotriva persoanelor care au săvârșit fapte prevăzute de legea penală, dar nu ca o consecință a răspunderii penale, nedepinzând de gravitatea faptei săvârșite, neavând caracter punitiv, ci eminamente preventiv.

In plus, există însă un hiatus în raționamentul Legiuitorului/Curții Constituționale din Romania în ceea ce privește aplicarea retroactivă a ordinelor de confiscare/confiscare extinsa, menținut de Inițiatorul Proiectului, deși neajunsul s-ar impune rectificat in procesul de transpunere a Directivei nr.42/2014: în timp ce judecătorul constituant francez este consecvent în a evidenția că de vreme ce luarea unei măsuri nu are la bază pe vinovăția condamnatului, ci se grefează pe starea de pericol social, fiind necesar a fi dispusă în vederea prevenirii săvârșirii unei noi infracțiuni aceasta se poate aplica retroactiv, deoarece în câmpul de aplicare a disp.art.8 din Declarația drepturilor omului şi cetățeanului care consacră neretroactivitatea legii penale mai severe nu intră decât pedepsele, iar legiuitorul constituant italian constată finalitatea proprie a măsurilor de siguranță, diferită de cea a pedepselor, legiuitorul român oferă o explicație surprinzătoare opțiunii circumstanțierii câmpului de aplicare a măsurilor de siguranță doar la fapte săvârșite anterior intrării în vigoare a măsurii confiscării extinse: previzibilitatea răspunderii penale.

Noi am criticat, pe cale de consecință, în doctrina de specialitate, neretroactivitatea ordinelor de confiscare/confiscare extinsă, ilustrată de legiuitorul român și de judecătorul constituant din următoarele motive: în primul rând, se omite a observa că o condiţie sine qua non pentru aderarea la Uniunea Europeană ar fi fost implementarea acquis-ului comunitar: astfel, cetățenii români ar fi urmat să prevadă că Statul român era ţinut să transpună în integralitate anterior aderării, Decizia-cadru cadru 2005/212/JAI, care armonizează legile în materie de confiscare prevede obligațiile statului de a include în legislațiile interne, pornind de la triptica bun-produs-persoană afectată de efectele unui ordin de confiscare: confiscarea ordinară, inclusiv confiscarea valorii echivalente, care trebuie să fie disponibilă în cazul tuturor infracțiunilor care se pedepsesc cu aplicarea unei sentințe privative de libertate de 1 an precum şi confiscarea extinsă care trebuie să poată fi aplicată în cazul unor infracțiuni grave, atunci când sunt „comise în cadrul unei organizații criminale”. În al doilea rând, Legea nr.63/2012 pentru modificarea si completarea

Codului penal al României si a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal adoptată de România pentru transpunerea Deciziei-cadru cadru 2005/212/JAI are valoarea unui act normativ cu caracter declarativ, deoarece constată expresia îndeplinirii de către Statul român a anumitor obligații internaționale preexistente asumate pentru garantarea eficienței luptei împotriva criminalității generatoare de venit: or, legile declarative au fost considerate dintotdeauna ca fiind aplicabile retroactiv. Nu în ultimul rând, judecătorul constituant nu denotă consecvență şi decide în funcție de interesul social când se aplică legea penală mai favorabile: astfel, prin Decizia nr. 1092 a Curtii Constituționale din 18 decembrie 2012 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 124 din Codul penal, Curtea face trimitere la jurisprudența CEDO care verifică, pentru a determina dacă unei instituții de drept penal îi sunt aplicabile principiului neretroactivității dacă acea instituție este componentă a sancționării penale a unei persoane , prin Decizia nr. 511 din 12 decembrie 2013 a Curții Constituționale referitoare la exceptia de neconstituționalitate a dispozitiilor art. 125 alin. 3 din Codul penal se are în vedere că prin dispozitiile art. 125 alin. 3 din Codul penal, introduse de Legea nr. 27/2012, legiuitorul a hotărât ca noile dispoziţii privind prescripţia executării pedepsei să se aplice si infracţiunilor al căror termen de prescripţie a executării nu era împlinit la momentul intrării in vigoare a legii, cu trimitere la Decizia Curţii Constituţionale nr. 830/2008 si Decizia nr. 73/1995, prin care Curtea Constituţională a reţinut ca: „Soluţionarea conflictului legilor in timp face necesara diferenţierea dreptului subiectiv, constituit sub imperiul legii anterioare, de cel născut potrivit legii posterioare; aceasta din urma lege nu poate, fără a avea caracter retroactiv, sa aducă atingere modalităţii in care legea anterioara a constituit dreptul respectiv, modalitate guvernata de principiul tempus regit actum.“ : or, nu se poate considera că infractorii au vreun drept subiectiv de a beneficia de emolumentul faptelor penale săvârşite, ordinea de drept neputând fi susţinută pe un astfel de pilon. De altfel, disp.art. 153 alin.2 din Codul penal în vigoare prevăd aplicarea retroactivă a legii care prevede imprescriptibilitatea infracţiunilor de omor şi a infracţiunilor urmate de moartea victimei pentru care nu s-a împlinit termenul de prescripţie generală sau specială la data intrării în vigoare a prezentei legi. Pe cale de consecinţă, având în vedere că garantarea principiului CRIME DOES NOT PAY este la fel de importantă precum cea a dezideratului de a nu lăsa nepedepsite a unele fapte grave, descoperite după o îndelungată perioadă de timp, este necesar ca de urgenţă Legiuitorul român/Curtea Constituţională să revină asupra hiatusului pătruns în raţionamentul de verificare a constituţionalităţii textelor care reglementează confiscarea extinsă, instituție care, desi însoţeşte o sentinţă de condamnare, nu reprezintă o componentă a pedepsei, pentru a atrage incidenţa legii penale mai favorabile, deoarece în câmpul de aplicare a disp.art.15 alin.2 din Constituţie intră doar pedepsele şi nu sancţiunile de drept penal.

Prin prezenta, ne exprimăm, pe cale de consecinta, serioase reserve și asupra opţiunii legiuitorului configurate în disp.art.2 alin. 2 C.pen. de a ataşa valenţele principiului retroactivităţii măsurilor de siguranţă în procesul penal.

Apreciem că din redactarea hativă a dispozițiilor Proiectului la care am facut referire mai sus ce urmeaza a fi initiat de Ministerul Justitiei pentru transpunerea Directivei nr. 42/2014, derivă probleme şi în materia cooperării internaţionale, în ipoteza în care Statului român i-ar fi cerut să execute un ordin de sechestru/ confiscare pentru fapte săvârşite înainte de intrarea în vigoare a Legii care prevede măsura de siguranţă a confiscării produsului infracţiunii, impietându-l să-şi aducă la îndeplinire angajamentele ferme pe care şi le-a asumat în domeniul reprimării criminalităţii transnaţionale. Avem în vedere că potrivit disp.art. 262 din Legea nr. 302 din 28 iunie 2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală recunoaşterea şi executarea ordinului de confiscare poate fi refuzată dacă executarea ordinului de confiscare aduce atingere principiilor constituţionale; executarea ordinului de confiscare s-a prescris potrivit legii române, cu condiţia ca infracţiunile să fie de competenţa autorităţilor române potrivit legislaţiei penale interne ; hotărârea de confiscare a fost pronunţată în temeiul competenţelor de confiscare extinse care nu sunt compatibile cu dispoziţiile legislaţiei române în materie. În acest caz, hotărârea de confiscare poate fi executată cel puţin în măsura prevăzută de legislaţia română: judecătorul chemat să execute un ordin de confiscare extinsă, chemat să respecte atât legea internă, dar şi principiile statuate în jurisprudenţa CEDO, ar putea fi împiedicat în mod rezonabil să aplice

în mod retrospectiv un ordin de confiscare, deși este unanim acceptat că legea nouă care prevede măsuri de siguranţă va avea aplicabilitate imediată, pentru înlăturarea unei stări de pericol social deja existente în momentul intrării în vigoare a legii. In plus, autoritatile romane s-ar vedea nevoite, pentru a recunoaste un ordin de sechestru/confiscare speciala/ confiscare extinsa/ sa pretinda exercitarea unui dublu grad de jurisdictie impotriva hotararilor definitive, incalcand si principiul securității juridice al altor sisteme de drept din state membre ale Uniunii Europene.

Or, Romania este obligată să adopte, conform angajamentelor asumate la reuniunea de experti organizata de Comisia Europeana din 17 11 2016, Propunerea de Regulament al Parlamentului European și al Consiliului mprivind recunoașterea reciprocă a ordinelor de înghețare și de confiscare – COM (2016) 819 final, angajament ce a fost asumat de Senatul Romaniei prin adoptarea Hotararii nr. 49/2017, publicată în M.Of. al României, în vigoare de la 08.05.2017. Delegatia Romaniei prezenta la acea data nu a semnalat niciun impediment legislativ care ar putea împieta, la nivel intern, dezideratul CRIME DOES NOT PAY, constand in posibilele incalcari ale dreptului omului.

Cu atat mai surprizatoare este, asadar, propunerea Initiatorului, cu cat delegatii Romaniei prezenti la acea reuniune unde s-au agreat standardele minime care trebuie respectate pentru recunoasterea ordinelor de sechestru/confiscare la nivel european a fost compusa din reprezentantiai INITIATORULUI PROIECTULUI.

In plus, Senatul Romaniei si-a confirmat in mod ferm angajamentul de a lupta împotriva criminalității transfrontaliere cu observarea standardelor europene in materie, fara marje de apreciere si fara formalitati suplimentare, prin Hotararea nr. 49/2017 constatand că nu este necesar să se lase o marjă de apreciere statelor membre în vederea transpunerii acestor norme, având în vedere că propunerea se referă la procedurile transfrontaliere, care necesită norme uniforme. Un

regulament este direct aplicabil, oferă claritate și o mai mare securitate juridică, evitând problemele întâmpinate la transpunerea deciziilor-cadru privind recunoașterea reciprocă a ordinelor de înghețare și de confiscare.

• Citeste intreg articolul si comenteaza pe contributors.ro