În urmă cu ceva timp am scris despre aspectele la care un potențial vânzător trebuie să fie atent atunci când are de gând să-și vândă afacerea. Credem că este util să prezentăm și perspectiva de cealaltă parte a baricadei, respectiv care sunt lucrurile pe care este recomandabil să le urmărească un potențial cumpărător în cazul unei achiziții.
În general, un antreprenor alege să introducă o nouă afacere în portofoliul său fie prin înființarea unui business nou de la zero, fie prin achiziția unui business deja funcțional. Argumentele pro și contra pentru ambele scenarii sunt numeroase, însă pentru moment ne propunem să discutăm doar situația achiziției unui business operațional. Deși poate implica inițial costuri mai mari, întrucât în principiu prețul unui business existent și funcțional este mai mare decât investiția într-un start-up, achiziția unui business existent poate însemna în același timp mai puține riscuri față de începerea unui business nou.
Din punct de vedere financiar, în cazul unei achiziții, potențialul cumpărător are în față și poate analiza date concrete privind profiturile și pierderile anterioare și existente ale afacerii, iar nu doar simple proiecții si estimări, precum în cazul unui business nou. De asemenea, un business operațional înseamnă un istoric de clienți și furnizori, procese operaționale bine stabilite și optimizate prin luarea în considerare a experienței trecute, angajaților, drepturilor de proprietate intelectuală etc., care există deja și nu trebuie create de la zero precum în cazul unui start-up.
Pe scurt, un business existent înseamnă experiență, know-how și reputație, iar acestea sunt aspecte care pot cântări foarte mult într-o decizie de achiziție.
În continuare vom prezenta câteva dintre aspectele cele mai importante, de natură juridică, pe care credem că un potențial cumpărător ar trebui să le analizeze înainte de a lua decizia de a achiziționa un business.
Cursa cu obstacole - pașii premergători achiziției
Tipul afacerii achiziționate
O primă întrebare la care un investitor trebuie să găsească răspunsul este ce tip de business își dorește să cumpere: o afacere mică, de familie, sau o afacere renumită, extinsă? O afacere care este la început, dar are potențial (spre exemplu, din domeniile "în vogă" cum ar fi IT, tehnologii emergente), sau o afacere bine pusă la punct, dar care trece printr-un moment tulbure și care are nevoie de o infuzie de capital sau de o nouă direcție managerială?
Alegerea tipului de afacere în care un cumpărător ar vrea să investească este influențată de mai multe aspecte. Pe de o parte, o afacere care se află la început poate avea avantajul că utilizează tehnologii sau procese noi care revoluționează și împing piața spre schimbare. Investiția într-o astfel de afacere poate însemna un risc mai mare, în special într-un stadiu incipient, dar este un risc care are potențialul de a aduce câștiguri mari de îndată ce compania ia avânt. Pe de altă parte, în general, o afacere bine-stabilită aduce cu sine contracte pe termen lung, o bază de clienți fideli, angajați care cunosc activitatea societății, know-how etc.
În același timp, poate fi mai profitabilă și cu siguranță mai confortabilă investiția într-o industrie pe care cumpărătorul o cunoaște foarte bine sau în care are experiență. După cum poate fi mai incitantă achiziția unui business cu care investitorul nu este foarte familiar, dar în care, tocmai datorită acestui lucru, poate aduce un suflu nou și noi modalități de a gândi și aborda lucrurile.
Discuțiile preliminare
Odată găsite răspunsurile la aceste întrebari și după identificarea unui target, vine rândul tatonărilor și discuțiilor inițiale dintre vânzător și cumpărător. Atunci când există o înțelegere preliminară cu privire la tranzacție și termenii comerciali principali, părțile aleg de cele mai multe ori să încheie un document de intenție neangajant (regăsit, de cele mai multe ori, sub denumirea de letter of intent sau memorandum of understanding) care să surprindă în mod preliminar această înțelegere.
Mai mult decat vânzătorul, cumpărătorul este interesat să păstreze termenii comerciali într-o forma neangajantă la acest moment și să își rezerve dreptul de a îi negocia în continuare întrucât cumpărătorul, mai degrabă decât vânzătorul, este probabil să își dorească pe parcurs să ajusteze prețul și/sau alți termeni comerciali pe măsură ce analiza de due diligence asupra target-ului avansează și descoperă riscuri sau pierderi potențiale ale business-ului, pe care va dori să le deducă din preț sau să le acopere într-un alt mod în documentele tranzacției.
Un aspect pe care un cumpărător diligent va dori totuși să îl facă angajant într-un asemenea document de intenție este angajamentul de exclusivitate al vânzătorului. Printr-un asemenea angajament, vânzătorul se obligă să nu mai negocieze și să nu încheie vânzarea target-ului cu un alt cumpărător o anumită perioadă de timp. Este important pentru un cumpărător să se asigure că beneficiază de exclusivitate pe o perioadă rezonabilă de timp. Altfel, se poate întampla să investească timp și resurse financiare considerabile în negocierea tranzacției, pentru ca, ulterior, tranzacția să fie realizată de vânzător cu un alt cumpărător cu care negociase în paralel.
Etapa de due diligence
Orice achiziție de succes are la bază o decizie informată, motiv pentru care ea implică în general o analiză extinsă de due diligence sau de diagnosticare a afacerii - țintă, din punct de vedere juridic, financiar, fiscal și operațional. Cumpărătorul are tot interesul să cunoască afacerea pe care intenționează să o cumpăre, natura și întinderea obligațiilor societății - țintă, contractele oneroase, potențialele litigii etc., atât pentru a calibra în mod corect termenii comerciali ai tranzacției, cât și pentru a realiza planuri realiste și eficiente în ce privește viitorul afacerii după achiziție.
Este bine de știut că anumite informații despre societatea - țintă se pot afla și din surse publice, precum litigiile în desfășurare, existența unor sarcini asupra bunurilor societății - țintă sau asupra acțiunilor acesteia, informații societare înregistrate la Registrul Comerțului competent, informații cu privire la proceduri de insolvență, informații financiare etc. Cumpărătorul diligent verifică toate aceste surse chiar înainte de a aborda vânzătorul cu privire la tranzacție. În acest domeniu, informația chiar acordă putere deținătorului ei, iar în negocieri, cu cât știi mai multe, cu atât te poți poziționa mai bine și îți poți atinge obiectivele mai ușor.
Obiectul analizei de due diligence este diferit de la societate la societate, ținând cont de specificul activității, însă este oricum de preferat ca analiza să fie cât mai cuprinzătoare. În orice caz, un cumpărător ar trebui să aibă o imagine de ansamblu cel puțin cu privire la următoarele aspecte: dreptul de proprietate asupra acțiunilor/părților sociale supuse vânzării (prezumând că va cumpăra acțiunile/părțile sociale ale companiei - țintă este foarte important să se asigure că dreptul de proprietate al vânzătorului asupra acestora există și este neviciat), aspecte societare (i.e. verificarea implementării corecte a anumitor evenimente din viața unei societăți, precum transferuri de acțiuni / părți sociale, majorări și reduceri de capital social, fuziuni și achiziții anterioare, administrarea societății), aspecte financiare (e.g. situația financiară istorică, statusul împrumuturilor obținute și/sau acordate, garanții), situația angajaților, eventuale conflicte cu aceștia sau neacordarea către angajați a beneficiilor prevăzute de lege, contracte în derulare (atât cu furnizori, cât și cu clienți), aspecte de reglementare (deținerea de autorizații și licențe necesare, posibile încălcări anti-concurențiale etc.), situația activelor (inclusiv a drepturilor de proprietate intelectuală) etc.
Lista aspectelor relevante poate varia de la caz la caz, mai ales când avem de-a face cu o societate activă într-un domeniu puternic reglementat, cum ar fi domeniul energiei, domeniul bancar/financiar, al comunicațiilor sau domeniul farmaceutic.
Pentru a asigura un proces de due diligence cât mai organizat și eficient, este recomandat să se solicite vânzătorului să pună la dispoziția cumpărătorului o bază de date online ("virtual data room") sau să furnizeze documentele și informația într-un alt mod organizat și ușor de accesat. Acest aspect se poate anticipa încă din fazele incipiente, astfel încât să fie reglementat în documentul de intenție ca o obligație din partea vânzătorului, iar cumpărătorul să aibă acces la informații cât mai curând după semnarea documentului de intenție. În general, printre condițiile cele mai solicitate de cumpărători în vederea eficientizării analizei de due diligence este ca baza de date să fie structurată pe capitole și corelată cu lista de întrebări / puncte de interes semnalate de cumpărător, să existe opțiunea de căutare și de printare documente, iar orice actualizări sau modificări în conținutul ei să poată fi notificate prin e-mail cumpărătorului și echipei sale de consultanți.
Ce trebuie să urmărești în timpul negocierilor și dupa achiziție
Într-o achiziție, primul set de documente ale tranzacției (contractul de vânzare - cumpărare, plus documentele subsecvente) sunt de regulă pregătite de cumpărător. Este bine ca potențialul cumpărător să se asigure că pregatește primul set de documente pentru a putea porni în discuții de la standardele și termenii contractuali pe care și-i dorește. În funcție de specificul societății - țintă, de condițiile pre-agreate de părți prin documentul de intenție și de rezultatele analizei de due diligence, redactarea documentelor de tranzacție poate fi un proces complex, care să implice colaborarea consultanților juridici, fiscali, financiari, tehnici etc.
Câteva aspecte importante pe care cumpărătorii trebuie să le aibă în vedere la redactarea documentelor tranzacției sunt:
- în cazul în care analiza de due diligence a identificat zone de risc cu potențial de a rezulta în pierderi pentru companie și/sau pentru cumpărător (e.g. amenzi, recalificări fiscale, litigii pierdute etc.), este de luat în considerare includerea unor obligații în sarcina vânzătorului de a despăgubi cumpărătorul în cazul în care respectivele riscuri se materializează post-achiziție;
- în cazul în care analiza de due diligence a identificat situații în care compania - țintă nu s-a conformat întru totul legii, se pot include obligații în sarcina vânzătorului de a remedia respectivele neconformități, condiționând finalizarea tranzacției de realizarea acțiunilor de remediere (e.g. obținerea unei autorizații lipsă, realizarea de înregistrări lipsă la autoritățile competente etc.);
- includerea unor obligații de neconcurență în sarcina vânzătorului pentru a-i asigura cumpărătorului beneficiul business-ului achizitionat;
- includerea de declarații și garanții din partea vânzătorului cu privire la capacitatea de a realiza tranzacția, dreptul de proprietate asupra obiectului tranzacției (acțiuni/părți sociale sau active), activitatea societății, conținutul și modul de desfășurare a contractelor încheiate de societatea - țintă, a relațiilor de muncă etc. Declarațiile și garanțiile astfel acordate de vânzător trebuie corelate cu obligații de despăgubire în cazul încălcării vreuneia dintre ele;
- în cazul unor tranzacții în doi pași (semnare și perfectare ulterioară) în care finalizarea tranzacției va depinde de îndeplinirea unor condiții (e.g. obținerea acordului Consiliului Concurenței sau al unei alte entități de reglementare relevante, îndeplinirea unor acțiuni de remediere de către vânzător etc.), va fi necesară reglementarea prin contract a conduitei vânzătorului cu privire la societate și activitatea acesteia în perioada dintre semnare și finalizarea tranzacției (e.g. să nu denunțe unilateral contracte considerate importante pentru societate, să nu contracteze împrumuturi peste un anumit prag valoric, să nu facă schimbări în administrare etc.); scopul acestor obligații de conduită, care se traduc în principal prin interdicții, este de a asigura păstrarea valorii business-ului existentă la semnare până la momentul finalizării, când cumpărătorul devine proprietarul business-ului;
- dacă este cazul, includerea unei obligații din partea vânzătorului de a-l sprijini pe cumpărător post-achiziție pentru îndeplinirea diverselor formalități sau chiar realizarea unor acțiuni de remediere ale unor neconformități sesizate în procesul de due diligence, în măsura în care realizarea acestor acțiuni a fost amânată post-tranzacție.
Cele de mai sus reprezintă doar o imagine de ansamblu a aspectelor pe care un cumpărător trebuie să le aibă în vedere atunci când dorește să se implice în cumpărarea unei afaceri. Achiziția unui business este un proces complex, iar ca orice demers nou, aduce cu el riscul neprevăzutului, dar și farmecul și entuziasmul începuturilor de drum.
Un articol semnat de Monica Stătescu - Senior Associate și Alina Stoica - Associate
